Por qué hay que hacer testamento

Se armó de valor y le sugirió a su marido la posibilidad de hacer testamento. «Cada vez que nos subíamos los dos solos en el coche pensaba qué ocurriría con los niños si falleciésemos en un accidente», recuerda esta malagueña de 49 años. «Estoy convencida de que no iban a faltar manos en la familia para cuidar de ellos», asegura, pero eso era, precisamente, lo que la inquietaba. «No quería que el día que faltásemos hubiera una crisis familiar o entre las abuelas para ver quién se quedaba con los pequeños. Egoístamente, pensé en qué sería lo mejor para ellos y llegué a la conclusión de que la tutela legal de mis hijos y la administración de su herencia hasta que fueran mayores de edad se la dejaría a mi hermano, en ese momento sin cargas familiares y desahogado económicamente».

Hoy los hijos de Amparo son dos adolescentes de 13 y 16 años, que viven ajenos a la decisión que tomaron sus padres hace una década y que, en la actualidad, comparten cada vez más parejas, preocupadas por dejar bien atado el futuro de sus hijos si ellos faltasen. Así lo atestigua Ramón Blesa, vocal en la junta directiva del Colegio Notarial de Andalucía por Málaga, quien desmiente algunas de las creencias erróneas de dejar testamento, como las referidas a una mayor fiscalidad (impuesto de Sucesiones y Donaciones) o la necesidad de hacer inventariado de los bienes del fallecido. Ninguna de las dos son ciertas.

El coste de hacer testamento ronda entre los 40 y 50 euros. Es un trámite rápido, que solo precisa del DNI, tener cumplidos los 14 años y el asesoramiento de un notario para plasmar legalmente la voluntad de la persona (testador).

Por el contrario, si no hay testamento, es la legislación civil española la que determina quiénes son los herederos y en qué proporción heredan.

De acuerdo a ella, la herencia se divide en tres partes: el tercio de legítima, que tiene que repartirse forzosa e igualitariamente entre los hijos; el tercio de mejora, que se puede adjudicar a uno o varios hijos, o a uno o varios nietos, y el tercio de libre disposición, que se puede dar a quien la persona desee, ya sea familia o alguien ajeno a ella.

El testamento debe recoger la voluntad de la persona, pero ésta no tiene libertad absoluta para repartir su patrimonio como quiera. También tiene unos límites, que los determinan las legítimas destinadas a los herederos forzosos: en primer lugar, lo ocupan los descendientes. Cuando hay hijos, estos serán los herederos a partes iguales, así como los nietos o bisnietos. No importa si estos hijos son biológicos o adoptados, ni si se han tenido dentro o fuera del matrimonio.

Después, si no hay descendientes, recibirán la herencia los ascendientes, es decir, los padres. Cuando uno de ellos no vive, el otro obtendrá todos los bienes. Si ambos han fallecido, pasarán a los abuelos y, en ausencia de estos, a los bisabuelos y, en tercer lugar, está el cónyuge, que solo hereda si no hay descendientes o ascendientes. De haberlos, ellos serían los herederos y al viudo solo le correspondería una tercera parte en usufructo.

Si estaban casados en gananciales, el cónyuge viudo tendrá derecho a su mitad de los bienes gananciales, pero en lo que es en la herencia, solo a una tercera parte y solo en usufructo.

Precisamente, por esta situación, en la que el cónyuge viudo queda «desprotegido», Blesa asegura que la inmensa mayoría de los matrimonios que lo visitan hacen un testamento conocido como del 'Uno para el otro y después para los hijos'. Consiste, según explica el notario, en dejarle el usufructo universal de todos los bienes a la pareja, o bien, un tercio en propiedad (el tercio de libre disposición que el fallecido otorga a quien quiere), que se suma a su tercio en usufructo. Esta diferencia es importante pues de lo contrario podría ocurrir que los hijos al llegar a los 18 años pudiesen heredar plenamente los dos tercios de la herencia. Además, da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos esposos, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales.

Pero, si se deja el usufructo de la totalidad de la herencia al cónyuge, ¿los hijos cuando heredan? Puede ser un problema por la alta esperanza de vida que existe actualmente, ya que muchas personas con más de 50 años son huérfanos de padre (por ejemplo) desde hace décadas pero la madre sigue disfrutando de la herencia en calidad de usufructuria universal. «Es así, pero esa es la voluntad de la mayoría de quienes vienen a la notaría: que los hijos no dispongan de los bienes en vida de la madre o el padre, salvo el consentimiento de ellos», asegura el notario.

Cuando se hace testamento, el interesado recibe una copia y el notario se encarga de notificar la existencia del mismo al Registro de Actos de Última Voluntad. «No se envía el documento, pues es secreto, simplemente que tal persona ha otorgando testamento ante tal notario, la fecha en que lo hizo y con un número de protocolo», indica Blesa. Fallecido el testador, la familia, con el certificado de defunción, solicita el certificado de últimas voluntades, en donde se recogerán los testamentos hechos por el fallecido. Solo vale el último. Con ese certificado, la familia ya puede acudir a la notaría donde se hizo al testamento y abrirlo.

Aunque hay distintos tipos de testamento, el más habitual es el abierto, que permite el asesoramiento de un notario. En Andalucía (no hay datos provinciales), según el Consejo General del Notariado, se firmaron en 2018 un total de 108.660 testamentos y de ellos, 108.529 fueron abiertos. Le siguen los 52 testamentos ológrafos, que son los escritos de puño y letra por la persona, «pero al quedarse en casa, suele correr el riesgo de perderse o manipularse. También puede ocurrir que contenga tachaduras, que no se salvan y pueda declararse nulo», explica Blesa.

El número de testamentos que se firman en la comunidad andaluza no ha dejado de crecer en la última década y la proporción con el número de declaración de herederos (documento que hay que formalizar ante notario para adjudicarse una herencia cuando no hay testamento) que se firman es mucho mayor, 7 frente a 3. Sin embargo, Blesa cree que sigue habiendo un gran desconocimiento sobre este documento, que en caso de matrimonios separados permite excluir al excónyuge de cualquier derecho. «Además, cuando hay hijos menores, se suele incluir una cláusula para que esa expareja no pueda hacerse cargo de la administración de los bienes heredados por los hijos y se nombra a un administrador hasta que los niños cumplan los 18», detalla.

Según Blesa, el testamento allana el camino cuando los padres prevén que puede haber una mala relación entre los hijos y eso causar problemas en el reparto de los bienes. «En esos casos, la persona nombra lo que se llama un 'hombre bueno', un albacea (contador-partidor), que se encarga de hacer las partes, distribuye los bienes equitativamente de acuerdo a las instrucciones del fallecido o bien hace lotes para evitar así acudir al juzgado a un juicio de testamentaría».

Otra de las razones que empuja a muchos padres a dejar constancia de la última voluntad es la preocupación por el futuro de alguno de sus hijos cuando ya no estén. «Es recomendable hacerlo, porque algunos hijos pueden estar más necesitados que otros y como los padres tienen la facultad de distribuir el tercio de mejora y el tercio de libre disposición como quieran así los pueden favorecer expresamente», recalca el experto.

Al contrario, los padres pueden contemplar, incluso, la desheredación, aunque ésta solo se prevé en casos taxativos, como haberle denegado alimentos a los padres o haberlos maltratado física o psicológicamente. «No hay muchos casos, pero cuando nos lo plantean y no es viable, les aconsejamos que les dejen estrictamente en herencia la legítima».

En todos sus años como notario, Blesa ha vivido situaciones inverosímiles, como cuando al inicio de su carrera en Galicia tuvo que acudir a una aldea para que una persona enferma pudiera hacer testamento. «Me citaron en un punto y, al llegar, un familiar me dijo: 'Lo siento, pero el testador ha fallecido, pero no se preocupe que yo traigo un tampón, le ponemos el sello a este documento, lo firma y listo... Por dinero no se preocupe'. Me sentí muy ofendido», recuerda.